【勞基法】什麼是勞動契約？老闆可以叫員工隔天走人嗎？你我都該知道的勞基法基本概念（上）

Cindy Yin

11 min readJul 9, 2021

最近因為求職需要，開始研究勞基法，也剛好在yt上看到北市府開的勞動基準法入門班，將筆記整理起來，主要涵蓋以下五類：

勞動契約：什麼是勞動契約？委任、承攬也是勞動契約嗎？勞基法裡有「試用期」的概念嗎？
資遣解雇：什麼情況下雇主可以解雇勞工？老闆可以叫員工隔天就走嗎？資遣費怎麼算？
工資與工時：哪些錢屬於工資？工作時間怎麼算？加班的時數上限是？加班費怎麼算？
職業災害：法院怎麼判斷哪些算職災？雇主該怎麼補償？什麼是「無過失的補償責任」？
退休：誰可以申請退休？勞退的提繳標準是？退休後要怎麼請領？

上篇會涵蓋到第1點到第3點的工資，下篇再繼續講工時、職業災害和退休～

一、勞動契約

【定義】

勞§2–6
勞動契約指約定勞雇關係而具有從屬性之契約

白話來說，就是受僱者被雇主指揮監督。你領老闆薪水，老闆叫你做什麼你就要做什麼。勞動契約和其他契約（eg:委託、承攬）最大的不同就是從屬性，所謂的從屬性在法律上可分為三個來看：人格上從屬、經濟上從屬和組織上從屬。

人格上從屬是指勞工提供勞務是受到雇主的指揮命令，例如老闆叫你幾點到幾點去公司上班、你做不好老闆可以處罰你；經濟上從屬表示你的經濟依附在這份工作的薪水，而且你這個勞務行為不是為自己的事業，你所做的都是在幫雇主賺錢；組織上從屬指勞工是公司組織架構中的一員，要遵守組織內的規則。

【委任、承攬也算勞動契約嗎？】

勞基法裡並沒有明確規定勞動契約及勞雇關係的界定標準。那勞動契約和民法上的僱傭、委託、承攬的差別是什麼呢？我們可以先看民法的定義：

僱傭（民§482）

謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。

委任（民§528）

一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。

例如你請醫生幫你治病、請律師幫你打官司。你不會指揮命令他方怎麼做，像是叫醫生開什麼藥給你，這是由醫生自己決定；同樣的，你請律師也不會叫他怎麼做怎麼做。

承攬（民§490）

謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。

常見的承攬契約就例如營造工程。

通說認為勞動與僱傭契約本質上並無差異，法律上在判斷一個契約是不是僱傭契約，並不是看契約內容怎麼寫（例如老闆拿紙出來跟你簽，上面白紙黑字寫「承攬契約」），而是看員工實際上在提供勞務時（履行契約時），有沒有人格上從屬、經濟上從屬、組織上從屬。

而這幾年外送平台興起也造成了一些爭議，到底外送員和平台業者間是不是僱傭關係呢？目前勞動部判定他們「是僱傭關係」，所以應遵照勞基法規定，詳細可以看這裡。

【派遣人員和誰有僱傭關係？】

派遣是什麼呢？比如A公司想要清潔員但不想自己請人，所以打電話叫清潔公司，清潔公司就派遣人員來A公司打掃。這個例子裡，僱傭關係的勞動契約存在於清潔公司和清潔員之間，而A公司在法律上的名稱為「要派公司」。

要派公司對派遣員工有指揮監督權，例如A公司可以叫清潔員幾點到幾點要來、要打掃哪裡等，但雇主責任在派遣公司上，所以發生意外時A公司是不用付職災補償的。

【試用期】

一般而言，試用期指的是雇主在正式僱用勞工之前，先行約定一段試用期間，並在該期間內觀察該勞工的工作態度、人品、技術、能力等，之後再決定是否正式予以雇用。

但現今的勞基法裡其實沒有明文規定，所以不分試用期或正式雇用，均一律適用勞基法，只是法律在實務上會採較寬鬆的標準看待雇主的解僱權，但會以雇主是否有濫用權利的角度看個案。

例如以下幾個情況都是不行的：

小明受僱時公司說好試用期是三個月，但在三個月期滿時，老闆又說沒辦法判斷小明工作狀況如何，還要再三個月試用。（X）
小明的公司跟小明說試用期和正式員工不同，所以不享有請假等相關權利，要到期滿才算受雇（X）
小明到公司做了三天發現不適合想離開，公司跟小明說因為我在面試時有跟你說過試用期是一個禮拜，你只做三天我不給你錢（X）

【老闆須知】

公司與員工簽訂書面勞動契約為佳，可明確雙方權利義務，避免勞資糾紛發生。契約內容應符合勞動法令規範，試用期間亦同。
公司應自員工到職第一天起加勞保、就保又提繳勞工退休金。
公司應依勞基法規定備有勞工名卡、工資清冊、出勤紀錄等資料，並保存至少五年（勞§23），避免日後有糾紛時難以舉證。

二、資遣解雇

【什麼情況下雇主可以解雇勞工？】

勞§11
非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：
一、歇業或轉讓時。
二、虧損或業務緊縮時。
三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。
四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。
五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。

以上情況雇主都需要有證據來證明，你不能又說生意不好要資遣，又去找新人來。

【要資遣人，要在幾天前告訴他？】

勞§16
雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列
各款之規定：
一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。
二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。
三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。
勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。
雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。

如果老闆沒有預告勞工，就直接說「你明天不要來了」，老闆要給預告期間的薪資，例如他在這裡工作三個月但未滿一年，你要給他10天薪水。這種情況你也不用給他謀職假了。

不過也有一些例外情況，在這些情況老闆可以不用預告：

勞§12
勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：
一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。
二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行
或有重大侮辱之行為者。
三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。
四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。
五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩
漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。
六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。
雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉
其情形之日起，三十日內為之。

裡頭第一款的「虛偽意思表示」就比如說老闆要大學畢業資格，應徵者在面試時騙人，說他是，結果他沒有大學畢業；而第三款的白話意思是，這個人被判刑，而且就快要被關了，那雇主也就不用預告了。

要注意的是老闆如果發現這些情況但超過30才解雇員工，則解雇無效。

＊事實上勞工也可以主動終止勞動契約，相關規定請參考勞§14、§15＊

【勞§12–4裡寫到的「情節重大」要如何判定？】

先講第四款裡寫到的「違反工作規則」，所謂工作規則指的是雇主在職場上白紙黑字明定要勞工遵守的而且有公告（在佈告欄、在網站上寫等等），原則上就是工作規則。工作規則也有一定的訂定方式，一般是開勞資會議協議後送主管機關備查等。

關於情節重大，法律上會以「解僱最後手段性原則」來看，亦即為了保護勞工，會將解雇視為雇主的最後手段，雇主可能已經記過或採用其他處罰方式了但還是沒用，最後只好解雇。

而根據最高法院97年度台上字第2624號解釋：

所謂『情節重大』，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之。是勞工之違規行為態樣、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。

【資遣費怎麼算？】

舊制的資遣費規定可以參考勞基法第17條，但因為大家應該都適用新制，所以我們用新制講：

勞工退休金條例第12條
勞工適用本條例之退休金制度者……，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。
依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。

例如小明的工作年資為3年6個月15天，則資遣費應給：

1/2*{3+[(6+15/30)/12]}=1又37/48 （個月）

而小明被資遣前，每個月的平均工資是3萬元，他的資遣費是5萬3,125元。（計算：30000*(1+37/48)=53125）

【老闆須知】

雇主不得任意解雇員工，應符合勞動基準法的資遣或解雇要件，才可終止勞動契約。
如公司依法資遣員工，應依規定：1. 事前預告解雇（預告期間可給謀職假）或給付預告期間工資 2.核發資遣費 3.於員工離職10日前進行資遣通報。

三、工資與工時

【工資定義】

勞§2–3
指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。

所謂的經常性給與指的是在一般情形下經常可以領得之給付，本薪、加班費、伙食津貼、職務加給、業務獎金都屬於工資。被認定為工資的錢就會被放入平均工資的計算之中。

非工資的則像是年節獎金、競賽獎金、差旅費、交際費等。

【平均工資定義】

勞§2–4
指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。
工作未滿六個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。
工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。

平均工資會用在退休金、資遣費、職災補償的計算上。

另外，勞基法上所稱之平均工資，實際上是屬於「日」平均工資，而非「月」平均工資。不過，每個月有大月有小月，在計算上如果以日平均工資乘30又不利於勞工，所以勞委會後來又做出解釋，最後導出「離職前六個月所得÷6」的結果。然而，工作未滿六個月之勞工，則仍應以「日」平均工資（即期間總收入÷期間總日數）×平均每月任職日數，才可以得出「月」平均工資。

還是有點複雜，直接給例子比較快：

假設，勞工於1月1日到職，7月1日離職，約定月薪為3萬元（無其他獎金）：
勞工離職前6個月所得工資額：3萬×6個月 = 18萬
勞工離職前6個月的總日數：31日+28日+31日+30日+31日+30日 = 181日
「日」平均工資：18萬元÷181日=994.475 元
勞工任職期間每月平均日數：181日÷6=30.166日
平均工資：994.475元×30.166日= 29,999.995 ≒ 30,000（和18萬÷6的結果相差不大)

【基本工資定義】